Artikkelen er skrevet av Arntzen de Besche Advokatfirma AS. Den ble først publisert 16.03.2020.
Koronaviruset skaper store problemer over hele verden. I skrivende stund har myndighetene truffet en rekke tiltak og pålagt mange restriksjoner av vidtrekkende betydning for hele samfunnet. Det er ikke mulig å vite med sikkerhet hvilke ytterligere tiltak som vil bli truffet, men tiltakene ser ut til å bli stadig strengere.
Bygge- og anleggsbransjen blir naturligvis også sterkt påvirket av pandemien og myndighetens tiltak. Det er grunn til å tro at situasjonen vil medføre helt eller delvis stans i arbeider som er nødvendige for å opprettholde planlagt fremdrift i prosjektene. Det er også grunn til å tro at aktørene vil påføres økte kostnader og tap, og at flere aktører kan få likviditetsproblemer.
Vi vil redegjøre for noen kontraktsrettslige problemstillinger som kan oppstå som følge av pandemien – både i forholdet mellom byggherre og entreprenør, mellom oppdragsgiver og prosjekterende og mellom utbygger og boligkjøpere. Redegjørelsen tar utgangspunkt i de mest brukte standardkontraktene for bygg- og anleggsprosjekter, samt i bustadoppføringslovens regler. Avslutningsvis gir vi også noen generelle anbefalinger om hvordan situasjonen bør håndteres.
GENERELLE UTGANGSPUNKTER – FORCE MAJEURE
Det grunnleggende utgangspunktet er at en avtale må oppfylles selv om det oppstår vanskeligheter eller uforutsette forhold. Mange kontrakter inneholder imidlertid bestemmelser om såkalt force majeure. Uttrykket sikter til uforutsette begivenheter utenfor en parts kontroll som innebærer at det blir umulig eller urimelig byrdefullt å oppfylle kontrakten. Typiske eksempler er krig, opprør, naturkatastrofer og streik.
Reguleringen av force majeure varierer fra kontrakt til kontrakt. Vurderingen av om det foreligger force majeure og hvilke virkninger dette har, må derfor vurderes med utgangspunkt i den konkrete kontrakten. Dersom kontrakten ikke inneholder en regulering av force majeure, finnes det generelle regler og prinsipper i den alminnelige ulovfestede kontraktsretten.
NS 8405, NS 8406 og NS 8407 inneholder alle bestemmelser om force majeure. Bestemmelsene er i praksis likelydende, bortsett fra at kravene til varsling er mindre strenge etter NS 8406. NS 8401 inneholder også bestemmelser som force majeure som i stor grad er lik entreprisestandardene.
Det er fire vilkår som alle må være oppfylt for at force majeure skal anses å foreligge. Den parten som påberoper seg force majeure-klausulen må godtgjøre at:
- Fremdriften hindres
- Hindringen skyldes forhold utenfor hans kontroll
- Han ikke burde tatt hindringen i betraktning ved inngåelsen av kontrakten
- Han ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av hindringen
Dersom alle vilkårene er oppfylt, har den parten som er hindret krav på fristforlengelse såfremt han sender varsel om dette innen uten ugrunnet opphold, eller innen rimelig tid dersom kontakten reguleres av NS 8406.
En part har imidlertid som hovedregel ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlengelsen. Utgangspunktet er med andre ord at hver av partene selv må bære kostnader og tap som de påføres som følge av stans og forlenget byggetid grunnet en force majeure-begivenhet.
Force majeure-hindringer som rammer en kontraktsmedhjelper vil også kunne gi en part krav på fristforlengelse. Typisk gjelder dette i tilfeller hvor en entreprenør benytter seg av en eller flere underentreprenører som hindres i å oppfylle sin del av avtalen på grunn av force majeure.
Utgjør pandemien en forve majeure-situasjon?
Utgangspunkt
Koronaviruset er klassifisert som en pandemi av WHO og skaper problemer over store deler av verden. Myndighetene har som følge av pandemien truffet de mest inngripende tiltakene overfor borgerne siden andre verdenskrig. Det er blant annet truffet vedtak om stenging av barnehager, skoler og universiteter, og det er innført strengere grensekontroll som innebærer at utlendinger uten oppholdstillatelse i Norge ikke får komme inn i landet.
Med mulig unntak for kontrakter som helt nylig er inngått, er det i utgangspunktet liten tvil om at pandemien og tiltakene som er innført som en konsekvens av denne, utgjør et forhold utenfor partenes kontroll som de ikke burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.
Det sentrale spørsmålet er om fremdriften hindres som følge av sykdomsutbruddet, og om en part med rimelighet kan ventes å unngå eller overvinne følgene av dette. Dette må vurderes konkret for det enkelte prosjekt på bakgrunn av de spesifikke omstendighetene som påvirker den aktuelle byggherre, entreprenør eller andre involverte parter.
Som et generelt utgangspunkt kan det slås fast at terskelen for å påberope seg force majeure er ganske høy, men at det ikke kreves at det er helt umulig å oppfylle kontrakten.
Forsinkelser hos entreprenør
Mangel på personale
Mangel på arbeidskraft vil vanligvis ikke utgjøre force majeure. For eksempel vil det ikke være tilstrekkelig at noen få ansatte i en entreprenørbedrift blir syke og ilagt karantene. Alle bedrifter må ta høyde for at enkelte ansatte kan bli syke, og det må forventes at entreprenøren i en slik situasjon omdisponerer egne ressurser eller leier inn nødvendig kapasitet fra andre.
Dersom en entreprenørbedrift derimot opplever at svært mange av de ansatte blir syke eller settes i karantene, vil det normalt anses å foreligge en hindring som man ikke med rimelighet kan ventes å unngå eller overvinne følgene av. Statistikken viser at det er svært mange utenlandske fagarbeidere i bygge- og anleggsbransjen. Dette innebærer at Helsedirektoratets vedtak om fjorten dagers karantene ved innreise til Norge vil ramme bransjen hardt.
Stenging av byggeplassen, smitteverntiltak og andre restriksjoner
Dersom byggherren på bakgrunn av egne vurderinger velger å stanse eller begrense aktiviteten på byggeplassen eller innføre andre smitteverntiltak, uten at det foreligger pålegg fra myndighetene, vil det i utgangspunktet ikke foreligge en force majeure-situasjon. Entreprenøren vil da ha krav på både vederlagsjustering og fristforlengelse, forutsatt at han varsler i henhold til kontraktens bestemmelser. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det er grunnlag for unntak fra dette som følge av ekstraordinære forhold på den enkelte byggeplass.
Hvis myndighetene derimot gir pålegg om stans eller begrensning av aktiviteten på byggeplassen, er det mye som taler for at det vil foreligge en force majeure-situasjon som man ikke kan overvinne eller unngå følgene av. Hovedregelen er da at entreprenøren kan kreve fristforlengelse, men at han har ikke krav på vederlagsjustering som følge av fristforlengelsen.
Etter sin ordlyd gjelder force majeure-bestemmelsene i NS-kontraktene bare tilfeller hvor fremdriften hindres. Standardkontraktene inneholder også bestemmelser som gir en entreprenør rett til å kreve vederlagsjustering dersom myndighetspålegg innebærer at avtalte krav til kontraktsgjenstanden eller prosessen endres. Det er uenighet i de juridiske miljøene om myndighetspålegg som følge av virus-situasjonen utelukkende reguleres av force majeure-bestemmelsene, eller om det er rom for å kreve vederlagsjustering for kostnader som påløper. Her vil vurderingen kunne slå noe ulikt ut, avhengig av om det er tale om pålegg om stans, reduksjon av arbeidskapasiteten eller andre smitteverntiltak.
Dersom entreprenøren selv velger å iverksette tiltak uten at dette er pålagt av myndighetene eller byggherren, vil den klare hovedregelen være at entreprenøren selv må bære kostnadene ved dette.
Forsinkelse hos byggherre
Innledning
Koronaviruset vil også kunne ramme byggherrens muligheter til å oppfylle sine forpliktelser under kontrakten. Dels kan byggherrens muligheter til å medvirke til ferdigstillelsen av kontraktsgjenstanden rammes, dels kan det oppstå forsinkelser hos andre aktører som byggherren har risikoen for, og dels vil markedsmessige forhold kunne påvirke gjennomføringen av prosjektet eller byggherrens muligheter til å oppfylle sine betalingsforpliktelser.
Forsinkelser i byggherrens medvirkning/leveranser eller hos andre aktører byggherren som utgangspunktet har risikoen for
Tegninger, beskrivelser og beregninger fra byggherren vil kunne bli forsinket som følge av sykdom og karantene, både hos byggherrens egne ansatte eller hos eksterne rådgivere/prosjekterende. Det kan også oppstå forsinkelser hos andre aktører som byggherren er ansvarlig for, for eksempel sideentreprenører. I tillegg kan det oppstå forsinkelse hos myndighetene som behandler søknader om nødvendige tillatelser.
Vurderingen av om hindringene byggherren møter på kan karakteriseres som force majeure må foretas etter de samme retningslinjer som beskrevet ovenfor. Sentralt i vurderingen vil være om byggherrens leveranser rent faktisk er hindret på grunn av Korona-situasjonen og om det er mulig å gjøre avhjelpende tiltak.
ersom byggherren har krav på fristforlengelse som følge av force majeure, følger det av standardkontraktene at entreprenøren vil ha krav på fristforlengelse som følge av de samme forhold. Forutsetningen er imidlertid at entreprenøren varsler krav om fristforlengelse. Entreprenøren har i en slik situasjon ikke krav på vederlagsjustering som følge av forlenget byggetid. Kostnader til tiltak som settes i gang for senere å hente inn forsinkelsen etter pålegg fra byggherren vil imidlertid entreprenøren ha krav på å få dekket.
Markedsmessige forhold som påvirker lønnsomheten i prosjektet
Korona-viruset har ført til svært urolige markedsforhold, både i Norge og internasjonalt. Det er ikke urealistisk at urolighetene vil resultere i konkurser, nedbemanninger og økt arbeidsledighet. For private byggherrer medfører utviklingen en klar risiko for redusert inntjening, både som følge av konkurser hos sluttbrukere og som følge av sviktende salgstall. I denne perioden vil byggherren kunne ønske å stanse eller avbestille arbeidene inntil markedene roer seg.
Etter vår vurdering vil svikt i byggherrens inntjening, eller økt risiko for slik svikt, ikke omfattes av standardkontraktenes force majeure-bestemmelser. Dette skyldes dels at forholdet som utgangspunkt ikke vil utgjøre et hinder for gjennomføring av byggherrens forpliktelser under kontrakten, og dels at denne typen markedsrisiko må karakteriseres som en byggherrerisiko. Vi mener derfor at de urolige markedsforholdene vi nå opplever ikke kan gi grunnlag for å pålegge stans eller foreta avbestillinger uten at entreprenøren kompenseres for de økonomiske konsekvensene av stansen eller avbestillingen. Ved en avbestilling vil entreprenøren som hovedregel ha krav på erstatning for tapt fortjeneste.
Markedsmessige forhold som påvirker byggherrens likviditet
Situasjonen som beskrives ovenfor vil kunne få betydning for byggherrens likviditet, ved at byggherrens inntekter reduseres. Situasjonen vil også kunne påvirke byggherrens muligheter til å sikre ekstern finansiering. Dette vil kunne påvirke byggherrens muligheter til å overholde sine betalingsforpliktelser.
Etter norsk rett gjelder det et objektivt ansvar ved kontraktsbrudd som følge av pengemangel. Dette innebærer at forsinket betaling vil utgjøre et betalingsmislighold, selv om forsinkelsene skyldes likviditetsmessige problemer som oppstår i kjølvannet av Korona-situasjonen. Byggherren vil dermed ikke kunne påberope seg force majeure som grunnlag for krav om betalingsutsettelse.
Forsinket betaling vil gi entreprenøren/den prosjekterende rett til å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, og blant annet kreve forsinkelsesrenter av forfalt vederlag.
Dersom betalingsmisligholdet er vesentlig, eller det er klart at vesentlig betalingsmislighold vil inntre, har entreprenøren/den prosjekterende rett til å stanse arbeidet. Spørsmålet om det foreligger et vesentlig betalingsmislighold må avgjøres konkret, og avhenger blant annet av beløpets størrelse og lengden på forsinkelsen. Etter standardkontraktene er det en forutsetning for stansing at entreprenøren/den prosjekterende sender skriftlig varsel 24 timer før stansing iverksettes.
Krav om varsling
Som gjennomgått ovenfor, vil det trolig inntreffe en rekke forhold som vil kunne gi partene krav på fristforlengelse og eventuelt også vederlagsjustering. Enkelte forhold vil omfattes av kontraktens bestemmelser om force majeure, mens andre vil følge kontraktens alminnelige risikofordeling. Det er grunn til å tro at det i etterkant av krisen vil måtte tas nærmere stilling til hvordan ulike forhold skal kategoriseres, og det vil kunne bli behov for rettslige avklaringer av ansvars- og risikofordelingen.
For partene er det aller viktigste i den nåværende situasjonen å sørge for at alle aktuelle forhold varsles innenfor kontraktens frister. For NS 8405 og 8407 gjelder krav om varsling uten ugrunnet opphold etter at parten har blitt kjent med forholdet som anføres å gi grunnlag for krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse. Kravet er strengt, og innebærer normalt at det må varsles innen få dager etter at forholdet det varsles om ble kjent. Det er viktig å være oppmerksom på at fristen starter å løpe før omfanget av forsinkelsen/merkostnadene er kjent.
For kontrakter som reguleres av NS 8406 er varslingskravet mindre strengt, da det kreves at varsling skjer innen rimelig tid.
Dersom det er tvil om hvorvidt et forhold vil gi krav på vederlagsjustering, eller om det bare vil gi krav på fristforlengelse, bør det varsles om begge deler, slik at man ikke taper muligheten for å fremme slike krav senere.
Under standardkontraktene gjelder det også et krav om å spesifisere krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse uten ugrunnet opphold etter at parten har grunnlag for å beregne omfanget av kravet. Dersom fristen oversittes, vil entreprenøren bare ha krav på slik fristforlengelse eller slik vederlagsjustering som byggherren måtte forstå at entreprenøren hadde krav på.
Oppsigelse
NS 8405 og NS 8407 inneholder bestemmelser som gir hver av partene rett til å si opp kontrakten dersom fremdriften hindres eller vil bli vesentlig hindret i mer enn seks måneder som følge av ekstraordinære og upåregnelige forhold utenfor partenes kontroll. De langsiktige virkningene av Koronaviruset er ennå ukjent, og det er usikkert hvor lenge tiltakene og restriksjonene som er iverksatt av myndighetene vil vare. Det kan imidlertid ikke utelukkes at bestemmelsene om oppsigelse kan bli aktuelle.
Inngåelse av nye kontrakter
For kontrakter som ennå ikke er inngått, må det legges til grunn at partene er oppmerksom på usikkerheten Koronaviruset medfører. Utfordringer som oppstår i nye prosjekter på grunn av pandemien vil være forhold som partene burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, og vil derfor ikke anses som force majeure.
Ved nye kontrakter bør det derfor tas inn særskilte bestemmelser som regulerer risikofordelingen mellom partene knyttet til ulike konsekvenser av Koronaviruset.
Byggeprosjekter som gjelder oppføring av boliger for forbrukere
For byggeprosjekter som gjelder oppføring av boliger for forbrukere, reguleres forholdet til boligkjøperne av reglene i bustadoppføringslova. Loven inneholder bestemmelser om tilleggsfrist som i praksis tilsvarer reguleringen av force majeure i NS-kontraktene.
Utbygger kan kreve tilleggsfrist dersom arbeidet blir forsinket på grunn av en hindring utenfor hans kontroll som han ikke kunne ha regnet med på avtaletidspunktet, og som han ikke kunne unngå eller overvinne følgene av.
Tilleggsfristen skal svare til den forsinkelsen som omstendighetene medfører, med tillegg for nødvendig avbrudd og ulemper eller fordeler følge av at arbeidet eventuelt må forskyves til en annen årstid.
Utbygger har bare krav på fristforlengelse dersom boligkjøperne varsles uten ugrunnet opphold etter at utbygger ble oppmerksom på omstendighetene som gir krav på fristforlengelsen. Det er derfor viktig at utbygger reagerer raskt og sender varsel til boligkjøperne, f. eks. dersom utbygger mottar et varsel med krav om fristforlengelse fra entreprenøren begrunnet i Koronapandemien.
Varslet bør redegjøre nærmere for bakgrunnen for kravet om fristforlengelse og konsekvensene av dette. Man bør også forsøke å si noe om varigheten av fristforlengelsen i den utstrekning dette er mulig.
Prosjekteringsoppdrag
NS 8401 inneholder bestemmelser om force majeure som i hovedsak tilsvarer bestemmelsene i standardkontraktene for utførelses- og totalentrepriser.
Både prosjekterende og oppdragsgiver kan ha krav på fristforlengelse såfremt det godtgjøres at fremdriften hindres av forhold utenfor hans kontroll, som han ikke burde tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, og som han ikke med rimelighet kan unngå eller overvinne følgene av. Vilkårene innebærer at prosjekterende må forsøke å overvinne følgen av pandemien, for eksempel ved å arbeide fra hjemmekontor.
På tilsvarende måte som for entreprisestandardene gjelder det et krav om varsling uten ugrunnet opphold. Den prosjekterende har ikke rett til justering av sitt honorar som følge av fremdriftshindringene. Ved bruk av underrådgivere vil den prosjekterende bare være ansvarsfri dersom underrådgiveren også ville hatt krav på fristforlengelse.
NS 8402 har ikke uttrykkelige bestemmelser om force majeure. Rådgiverens oppfyllelsesplikt og mulig erstatningsansvar for forsinkelse må vurderes særskilt for hver kontrakt. Etter vår vurdering er det sannsynlig at hindringer utenfor rådgiverens kontroll, som ville gi rett til fristforlengelse etter NS 8401, ikke vil medføre erstatningsansvar for rådgiveren.
Avtaleloven § 36 og bristende forutsetninger
Hovedregelen er som nevnt at hver av partene kan ha krav på fristforlengelse på grunn av force majeure, men at partene ikke har krav på vederlagsjustering for merkostnader som påløper som følge av forsinkelsene. Utgangspunktet er med andre ord at hver av partene selv må bære kostnader og tap som de påføres på grunn av en force majeure-begivenhet.
Et spørsmål er derfor om pandemien kan gi grunnlag for å kreve revisjon av inngåtte avtaler. Avtaleloven § 36 gir mulighet til å kreve revisjon av en avtale dersom den blir urimelig å gjøre gjeldende, og etter læren om bristende forutsetninger kan en avtale kreves revidert hvis det foreligger en motiverende, synbar og relevant forutsetningssvikt.
Terskelen for å kreve revisjon er imidlertid meget høy, og krav om avtalerevisjon fører sjelden frem i entrepriseforhold. Bakgrunnen for dette er blant annet at standardkontraktene er balanserte kontrakter som ivaretar både byggherrens og entreprenørens interesser, og at kontraktene har egne bestemmelser som regulerer nettopp force majeure-tilfeller. Selv om det ikke kan utelukkes, skal det derfor svært mye til for at Koronapandemien vil gi grunnlag for å kreve revisjon av inngåtte kontrakter.
Oppsummering og anbefalinger
Spørsmålet om det foreligger force majeure, og hvilken betydning dette i så fall har, må vurderes konkret ut fra kontraktens reguleringer og de faktiske hendelsene som påberopes. På generelt grunnlag vil vi imidlertid anbefale følgende:
- Hver av partene bør umiddelbart informere hverandre om hvilke utfordringer de opplever som følge av pandemien og invitere til en dialog om hvordan utfordringene kan håndteres på en best mulig måte.
- Kontraktspartene bør holde hverandre løpende orientert om utviklingen, for eksempel gjennom ukentlige rapporter. Rapportene bør være så konkrete som mulig slik at man sikrer dokumentasjon dersom det i ettertid skulle oppstå en tvist.
- En part som får problemer med å overholde avtalt fremdrift på grunn av sykdomsutbruddet og/eller myndighetenes restriksjoner og tiltak må varsle den andre parten om dette innen kontraktens frister – det vil normalt si uten ugrunnet opphold. Varselet bør beskrive:
- starttidspunkt for hindringen,
- konkret beskrivelse av hindringen,
- beskrivelse av hvordan hindringen påvirker fremdriften i prosjektet, og
- hvilke avhjelpende tiltak entreprenøren har iverksatt.
- Dersom det er tvil om et forhold vil gi krav på vederlagsjustering, eller om det bare vil gi krav på fristforlengelse, bør det varsles om begge deler, slik at man ikke taper muligheten for å fremme slike krav senere.
- Ved inngåelse av nye kontrakter bør det tas inn særskilte bestemmelser som regulerer risikofordelingen mellom partene knyttet til ulike konsekvenser av Koronaviruset.
