Juridisk avdeling i MEF mottar mange spørsmål om både innleie- og entrepriseforhold. Henvendelsene indikerer at enkelte bedriftsledere ikke er godt nok kjent med forskjellene på disse to tilknytningsformene. Det litt kjedelige - men likefullt korrekte - advokatsvaret, er at grensegangen mellom innleie og entreprise kan måtte bero på en helhetsvurdering. Hvilket navn partene har satt på avtaleforholdet trenger altså ikke å ha betydning.
Høyesterett har uttalt at særlig disse to spørsmålene er sentrale i denne vurderingen:
- Hvem har ansvar for å lede arbeidet?
- Hvem har ansvar for resultatet av arbeidet?
Dersom partene har inngått skriftlig kontrakt vil det være naturlig å starte vurderingen der.
Hvem har ansvar for å lede arbeidet?
Ved innleie vil forholdet mellom utleier og oppdragsgiver (innleier) være regulert av en innleieavtale. Forholdet mellom utleier og den ansatte som leies ut reguleres av en arbeidsavtale dem imellom.
Arbeidsmiljøloven (aml.) inneholder ingen definisjon av innleie. Vi finner imidlertid en indirekte definisjon i arbeidsmarkedsloven § 25 (2), hvor utleie erbeskrevet slik: «Med utleie av arbeidstakere menes leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.»
I henhold til definisjon er det avgjørende hvem som faktisk utøver arbeidsledelsen, herunder fordeler arbeidsoppgaver og kontrollerer arbeidet. Det er altså ikke tilstrekkelig å kun avklare det formelle ansettelsesforholdet.
Når det gjelder innleie er det verdt å minne om at det i regelverket opereres med et skille mellom innleie fra bemanningsforetak, jf. aml. § 14-12, og innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, jf. § 14-13. Av plasshensyn vil ikke dette bli nærmere gjennomgått her.
Entreprise beskriver en avtale mellom oppdragsgiver og oppdragstaker (entreprenør) om utførelse av et spesifisert arbeid mot vederlag. En slik avtale kjennetegnes av at oppdragstaker/entreprenør i stor grad bestemmer hvordan arbeidet organiseres, eksempelvis hvor mange arbeidstakere som skal delta i gjennomføringen av prosjektet.
Hvem har ansvar for resultatet av arbeidet?
Entrepriseavtaler innebærer at oppdragstaker/entreprenør har et selvstendig ansvar for at resultatet av det utførte arbeidet er i henhold til avtalen med oppdragsgiver.
Ved innleie er det imidlertid oppdragsgiver (innleier) som selv bærer ansvaret for resultatet og kontroll med arbeidet. Ansvaret til utleiebedriften er begrenset til å oppfylle sin del av innleieavtalen. I de fleste tilfellene innebærer dette å sørge for at oppdragsgiver får leie et bestemt antall arbeidstakere for en angitt tidsperiode. Innleieavtalen kan også inneholde krav til kompetanse, som fagbrev og maskinførerbevis.
Andre momenter
Det kan være tilfeller der det ikke er mulig å avgjøre om en avtale er innleie eller entreprise kun basert på spørsmålene knyttet til ansvar for ledelse og ansvar for resultatet. I den forbindelse har Høyesterett pekt på andre momenter som kan være av betydning.
Hvis oppdraget er klart avgrenset med oppgaver som i stor grad er bestemt på forhånd, og det er avtalt fast pris – ikke betaling pr. time – taler det for at det er entreprise. Motsatt kan det at oppdragsgiver stiller med maskiner og materialer tilsi at vi har å gjøre med et innleieforhold. Her kan det imidlertid oppstilles unntak for entrepriser der byggherren holder såkalt atypisk utstyr, som det er lite praktisk at entreprenøren stiller med selv.
Hvorfor er dette viktig?
Dersom en påstått entrepriseavtale i stedet viser seg å oppfylle vilkårene for innleie, kan dette gi arbeidstakerne i utleieforetaket utvidede rettigheter overfor oppdragsgiverbedriften (innleier). Eksempelvis følger det av aml. § 14-14 at ved ulovlig innleie fra bemanningsforetak kan den innleide på bestemte vilkår kreve fast ansettelse hos innleier og erstatning.
Det kan også oppstå tvister der den ene parten hevder at avtaleforholdet var en innleieavtale, mens den andre parten beskriver avtalen som underentreprise. Erfaringsmessig kan slike tvister oppstå i prosjekter med kostbare mangels- eller reklamasjonskrav. Parten som hevder innleie ønsker at påstått innleier/oppdragsgiver skal bære ansvaret for kravene. Motsatt vil parten som hevder underentreprise være motivert av å – rettmessig eller ikke – kunne skyve risikoen for resultatet av arbeidet over på den andre parten.
Videre er det viktig å huske at hovedregelen i norsk arbeidsliv er fast ansettelse uten tidsbegrensning. Arbeidsmiljøloven åpner imidlertid for at arbeidsgivere på bestemte vilkår kan benytte mindre faste tilknytningsformer, som innleie og entreprise, når det er behov for midlertidig arbeidskraft. Arbeidsgivere kan ikke avtale seg bort fra disse reglene. Dersom arbeidsgiver/oppdragsgiver ser at en avtale vil innebære en svekkelse av rettighetene til de ansatte som omfattes av avtalen, bør det tas en fot i bakken. Dette kan tilsi at avtalen ikke oppfyller vilkårene for innleie/entreprise.
Problemer kan unngås
Skriftlige avtaler som tydelig beskriver arbeidet og ansvarsforholdene til partene er første steg for å unngå tvister eller uforutsett risiko. Før avtalen inngås må man derfor ha klart for seg hvem som skal ha arbeidsledelsen og hvem som er ansvarlig for resultatet av arbeidet. Som nevnt innledningsvis er det imidlertid ikke nok å omtale en avtale som innleie eller entreprise. Avtalen må i gjennomføringen reelt oppfylle kravene til et innleie- eller entrepriseforhold. Dette forutsetter blant annet kjennskap til arbeidsmiljøloven generelt og innleieregelverket spesielt.
Har du spørsmål om dette eller andre juridiske problemstillinger – Ta kontakt med MEFs juridiske avdeling.
