Av: Thomas Kollerød (advokat) og Håvard Almås (juridisk praktikant) i Maskinentreprenørenes Forbund (MEF).
Innleie av arbeidskraft (arbeidsleie) eller oppdragsavtale (entreprise). Dette er to tilknytningsformer bedrifter kan benytte seg av dersom de har behov for økt kapasitet eller spesialkompetanse, men ikke ønsker å gå til nyansettelse. I valget mellom disse alternativene, må oppdragsgiverbedriften ta utgangspunkt i hvordan arbeidet organiseres og innholdet i oppgavene.
Bedrifter som ikke kjenner godt nok til grensegangen mellom arbeidsleie og oppdragsavtale kan ende med å påta seg uønsket risiko. Dette er særlig aktuelt for bedrifter som vurderer å benytte innehaver av enkeltpersonforetak for å få utført arbeid i egne prosjekter. Før jeg går nærmere inn på hvorfor dette kan være risikabelt, vil det være nyttig å først rydde litt i begreper og definisjoner.
Hva er et enkeltpersonforetak?
Enkeltpersonforetak er en organisasjonsform som innebærer at det ikke eksisterer et skille mellom foretakets økonomi og privatøkonomien til innehaveren. Enkeltpersonforetak kan ha ansatte, men innehaveren anses ikke selv som ansatt og skal da heller ikke betale arbeidsgiveravgift på fortjenesten som tas ut av enkeltpersonforetaket.
Aksjeselskaper er regulert i aksjeloven. En tilsvarende lov finnes ikke for enkeltpersonforetak. Innehaveren må imidlertid oppfylle kravene til «selvstendig næringsdrivende». Disse kravene følger av folketrygdloven § 1-10, som blant annet definerer selvstendig næringsdrivende som «enhver som for egen regning og risiko driver en vedvarende virksomhet som er egnet til å gi nettoinntekt.»
For å avgjøre om innehaveren av et enkeltpersonforetak driver for «egen regning og risiko», skal det blant annet legges vekt på om vedkommende har ansvaret for resultatet av virksomheten, sitter med den økonomiske risikoen og om vedkommende bruker egne driftsmidler. Det er altså ingen automatikk i at innehaveren av et enkeltpersonforetak anses for å være «selvstendig næringsdrivende».
Arbeidsinnleie og oppdragsavtale
Tilknytningsformen – arbeidsleie eller oppdragsavtale – bør alltid komme klart frem av avtalen mellom partene. Rettslig sett er det likevel av liten betydning hva avtalen kalles, dersom det viser seg at den faktiske organiseringen av arbeidet ikke oppfyller kravene til den påståtte tilknytningsformen. Grensegangen mellom arbeidsleie og oppdragsavtale kan imidlertid være krevende.
Arbeidsleie kjennetegnes blant annet ved at den innleide er underlagt ledelsen til oppdragsgiver/innleiebedriften, og at oppdragsgiveren selv bærer ansvaret for resultatet og kontrollen med arbeidet. Oppdragsavtale/entreprise, på den annen side, innebærer at oppdragstaker/entreprenør selv bestemmer organiseringen av eget arbeid og har ansvaret – og risikoen – for resultatet av arbeidet. Oppdraget er klart avgrenset og bestemt på forhånd.
I denne grensevurderingen kan det også legges vekt på oppgjørsform og bruk av maskiner og utstyr. Dersom arbeidsoppgavene tildeles oppdragstaker fortløpende, og oppgjørsformen er pr. time, trekker det i retning av arbeidsleie. Motsatt, avtalt fast pris kan tilsi at det er snakk om oppdragsavtale.
Det er en misoppfatning at dersom oppdragstakeren benytter egne maskiner og utstyr, så vil det automatisk være snakk om en oppdragsavtale/entreprise. Hvem som stiller med maskiner/utstyr vil være et moment i vurderingen, men det avgjørende er hvem som leder arbeidet og hvem som har risikoen for arbeidet som utføres.
For å avgjøre om tilknytningsformen i realiteten er arbeidsleie eller oppdragsavtale, må alle forholdene nevnt ovenfor vurderes samlet. Dette kompliseres ytterligere dersom oppdragstaker er innehaveren av et enkeltpersonforetak.
I strid med regelverket?
I utgangspunktet er det uproblematisk for en bedrift å tilknytte seg et enkeltpersonforetak ved oppdragsavtale (entreprise). Enkeltpersonforetaket har da ansvaret for organiseringen og resultatet av eget arbeid, og kan ikke slik sies å være underlagt oppdragsgiverens ledelse. Dette tilsier at enkeltpersonforetaket driver for «egen regning og risiko».
Det stiller seg annerledes ved arbeidsleie av innehaveren av et enkeltpersonforetak. Innehaveren vil da være underlagt oppdragsgiver/innleiebedriftens ledelse, og den økonomiske risikoen vil være plassert hos sistnevnte. Enkeltpersonforetaket sitter da i realiteten med liten eller ingen risiko for arbeidsresultatet.
I slike tilfeller vil det være vanskelig for innehaveren av enkeltpersonforetaket å argumentere for at vedkommende driver for «egen regning og risiko». Dette gjelder særlig der innehaveren inngår som del av et større arbeidslag hos oppdragsgiver, og oppdraget pågår over lengre, ubestemt tid. Innehaveren av enkeltpersonforetaket oppfyller derfor ikke kravene til selvstendig næringsdrivende. Dette tilsier at det i realiteten er snakk om et fordekt arbeidsforhold, og at innehaveren kan sidestilles med «vanlig» arbeidstaker/lønnsmottaker.
Kan koste dyrt
Det at innehaveren av et enkeltpersonforetak vurderes å være arbeidstaker hos oppdragsgiver – fremfor selvstendig næringsdrivende i en oppdragsavtale – kan få betydelige økonomiske konsekvenser.
Skatteetaten kan i slike tilfeller foreta såkalt gjennomskjæring, i form av krav om etterbetaling av arbeidsgiveravgift. Oppdragsgiver/innleiebedriften kan i tillegg risikere erstatningskrav fra de pårørende av innehaveren av enkeltpersonforetaket, dersom det skulle skje en arbeidsulykke. Innehaveren vil da kunne bli sidestilt med de øvrige ansatte hos oppdragsgiveren.
Vi har også eksempler på domsavgjørelser der det har blitt innvilget krav om etterbetaling av lønn og feriepenger til oppdragstakere, som i alle andre sammenhenger bortsett fra lønnsspørsmål har fungert som arbeidstaker hos oppdragsgiver.
Samlet tilsier dette at innleie av innehaver av enkeltpersonforetak vanskelig lar seg forene med dagens regelverk. Oppdragsgivere som ønsker å tilknytte seg slike innehavere, bør derfor gjøre det ved å benytte oppdragsavtale/entreprise.
